A concurso o a subasta

Cuando la Administración decide una determinada actuación en terrenos de titularidad pública se abre un interrogante sobre la gestión del suelo: ¿a concurso o a subasta? ¿Qué beneficios reporta uno u otro método? Aunque casi todas las Comunidades Autónomas parecen inclinarse por el concurso, en el que además del factor económico se tengan en cuenta otras consideraciones, no faltan ejemplos en los que priman estrictos criterios de mercado, en detrimento, a veces, de los intereses urbanísticos.

>> Marta Lora-Tamayo Vallvé 
Prof. titular de Universidad (UNED)

La posibilidad de que la gestión del suelo, entendiendo por tal la ejecución de las obras de urbanización y su posterior edificación, sea adjudicada a un agente urbanizador, a una empresa constructora o a los propietarios de los terrenos mediante concurso o subasta, requiere algunas precisiones previas, para despejar algunas dudas sobre las posibilidades reales que la Administración tiene de sujetar la gestión de suelo a estos procedimientos.

¿Cómo se decide quién va a ejecutar las obras de urbanización y posterior edificación de los terrenos? ¿Mediante qué sistemas, qué procedimiento? ¿Es una decisión discrecional de la Administración? ¿Cuándo o en qué suelos puede plantearse esta posibilidad? ¿Los propietarios de los terrenos pueden decir y/o decidir algo al respecto? ¿Cómo se ha desarrollado históricamente y cómo ha sido en otros países del entorno? ¿En qué clase de suelo puede darse realmente esta posibilidad? ¿Cuáles han sido los límites impuestos por la jurisprudencia comunitaria en este sentido?.

La respuesta a estos interrogantes que planteamos no parece que podamos encontrarla de forma unívoca y general en todo el territorio del Estado, sino que estamos obligados a acudir a la legislación de las Comunidades Autónomas. La ley 6/98 de Régimen de Suelo y Valoraciones sólo hace una referencia genérica a la atribución de la potestad del derecho a urbanizar y a edificar los terrenos que parece concebirse como un derecho de adquisición preferente por parte del propietario o propietarios de suelo, que tendrán derecho a la adjudicación de la obra urbanizadora y edificatoria y a su gestión, en caso de que presenten proyectos o propuestas similares desde el punto de vista económico a otros agentes urbanizadores que no representen la propiedad del suelo.

Sin embargo, el tema que planteamos, es decir la posibilidad de que se "saque" por medio de concurso o subasta, parece no responder o no encajar perfectamente en el supuesto que hemos descrito con anterioridad. Y en efecto es así, pues esta posibilidad es sólo real y efectiva cuando la Administración es la titular de los terrenos o los va adquirir previamente mediante expropiación. Es en estos dos casos: titularidad previa de los terrenos de las Administraciones Públicas y actuación mediante el sistema de expropiación, es decir las actuaciones que podríamos calificar como de "urbanismo de obra pública", cuando cabe plantearse el dilema de si las obras puedan ejecutarse mediante concurso o subasta. Siempre y cuando se deseche una tercera posibilidad: que la Administración decida actuar directamente, o en régie.

Parece por tanto que ya hemos acotado con carácter general, y sin referencia expresa a una determinada Comunidad Autónoma, en qué casos puede sacarse la gestión de suelo a concurso o a subasta. Será cuando la propietaria de los terrenos sea una Administración Pública, y ésta decida no actuar o ejecutar las obras directamente o en régie. Posteriormente veremos las ventajas y desventajas de cada uno de estos dos sistemas, pero remontémonos en el tiempo y viajemos a la vecina Francia para atisbar el origen de esta técnica, como técnica propiamente urbanística y no sólo de ejecución de obras públicas de carácter civil.

Orígenes. En efecto, históricamente la realización de las grandes obras públicas urbanísticas, se llevaron a cabo mediante este sistema de actuación directa por parte de la Administración. La ley de expropiación para las calles de París de 1858 (que luego se extendió a la mayor parte de ciudades francesas) permitía la expropiación de los terrenos para las vías que debían ser reurbanizadas así como la expropiación de las franjas laterales, es decir los terrenos colindantes a las vías, con la suficiente superficie y profundidad como para poder reedificar en ellos nuevos inmuebles; el procedimiento de adjudicación de las obras de edificación de estas zonas laterales era la pública subasta, es decir se adjudicaba las mismas al mejor postor y el precio de adjudicación servía, para pagar el justiprecio a los propietarios de los terrenos y para resarcirse de los gastos que suponían las obras de urbanización de las vías propiamente dichas, que solía llevar a cabo la administración municipal, aunque en algunos casos eran también realizadas por los propios concesionarios de la `obra pública', es decir de la nueva calle que iba a ser reurbanizada y reedificada.

Este sistema, que tanto éxito obtuvo en la fulgurante reurbanización de París -debido en parte también a que, en los casos en que se concedía por la Administración a determinadas empresas la urbanización y posterior edificación, se subvencionaba parcialmente con capital adelantado por el propio municipio parisino- fue importado a España en la ley de expropiación forzosa de 1879. Su aplicación efectiva en nuestro país no tuvo el éxito francés, sobre todo porque en el momento de su aprobación nos encontramos en España en la época dorada de los Ensanches, cuya legislación (de 1864 y 1876) no preveía directamente este sistema y porque las arcas municipales, principalmente las madrileñas y barcelonesas, no se podían permitir la subvención parcial de este tipo de obras como en el caso del París de Haussmann.

Efectos prácticos. Pero de una forma o de otra, lo que está claro es que nuestra legislación urbanística recoge este tipo de mecanismos de intervención pública importados de Francia y se mantienen a lo largo de toda nuestra tradición urbanística en las leyes de suelo. Otra cosa es que su aplicación práctica no haya tenido los efectos deseados, no tanto por la propia estructura del sistema de obra pública urbanística sino sobre todo por la regulación paralela de los justiprecios expropiatorios que computan a priori las plusvalías urbanísticas no adquiridas y que se hacen de muy difícil gestión para la administración pública actuante que no puede intervenir tanto como quisiera.

La inserción, por tanto, de la posibilidad de gestionar el suelo mediante concurso o subasta es de muy difícil realización en aquellos casos en que se requiera previamente la expropiación de los terrenos (en aquellos casos en que se decida actuar mediante el sistema de expropiación que aparece regulado en todas las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas de una forma muy similar a como lo hacían las leyes estatales de 1956, 1976 y 1992). Sólo nos queda un caso concreto en el que verdaderamente se plantea este dilema y será cuando la Administración sea titular de los terrenos.

Beneficios. La titularidad pública, patrimonial en todo caso, de determinados terrenos y la decisión de la Administración de llevar a cabo una determinada actuación urbanística sobre ellos es la que nos conduce al inicio de nuestro camino, a la duda inicial: gestión de suelo ¿a concurso o a subasta? ¿qué beneficios reporta uno u otro método en la actualidad?.

El suelo se perfila en la actualidad como una de las principales fuentes de ingresos de las arcas municipales y en los últimos años esta fórmula recaudatoria ha girado en torno a dos métodos de actuación: el concurso o la subasta.

La esencia de la subasta es que la puja más alta siempre gana, lo que provoca un efecto inflacionista en las ofertas propuestas por las promotoras para hacerse con lo ofertado. Por otra parte, y en estos dos últimos años 2002 y 2003, se ha incentivado en casi todas las Comunidades Autónomas la opción del concurso, en el que además del factor económico se tengan en cuenta otros criterios, como la solvencia de la empresa, el contenido del proyecto etc..., y si bien existen formas de presentar ofertas mediante concurso que no son otra cosa que subastas encubiertas. Así, algunos Ayuntamientos priman en el pliego de condiciones del concurso el precio como factor de mayor puntuación a la hora de decidir la adjudicación a una determinada entidad.

La entrada activa en el mercado de suelo de las Administraciones Públicas -no sólo de los municipios, puesto que otras administraciones ostentadoras de grandes superficies de suelo están entrando en el mercado mediante su oferta mediante subasta o concurso- están provocando que sean ellas las que, en el fondo, estén fijando implícita o expresamente, mediante la adjudicación de suelo a una determinada entidad por un precio, el valor del suelo en el mercado. Además, están sacando a la luz, o al menos dotando de cierta transparencia al mercado, en el sentido de que, mediante la presentación de ofertas para la adquisición de terrenos en los concursos o subastas, las grandes y/o pequeñas empresas constructoras y promotoras están 'mostrando sus cartas'. En otras palabras, revelan su interés o desinterés por una determinada zona de futuro desarrollo urbanístico, terminando con el carácter opaco que el mercado de suelo ha tenido tradicionalmente.

Sentencia. Por último, convendría hacer referencia a una importante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la de 12 de julio de 2001 sobre el teatro de la Escala, en la que parece que se rompen, en cierto sentido, las bases del planteamiento y de la exposición que hemos hecho hasta aquí, ya que hemos ido acotando el ámbito en el que la gestión de suelo puede sacarse a concurso y/o a subasta.

Esta sentencia parece romper con la base previamente sentada y establecida no sólo en nuestro sistema urbanístico sino en muchos otros, como el italiano. La sentencia hace referencia a un caso, la reforma del conocido teatro de la Escala, en el sentido de que parece reconducir al concepto de obra pública, y, por tanto, a la legislación comunitaria que sobre contratos existe. Según esta sentencia, no cabe la actuación urbanizadora cuando haya sido adjudicada con carácter preferente a los propietarios de suelo.

La sentencia de 12 de julio de 2001 ha precisado cuál debe ser el ámbito de actuación normativo de esta actividad, incluyéndola en parte dentro de la actividad sometida al régimen de contratos de las Administraciones Públicas regulados por la directiva 93/37/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y provocando el efecto de obligar a la celebración de concurso público para la adjudicación de las obras de urbanización y edificación.

Este paso dado por la jurisprudencia del TJCE, originado por un caso concreto de aplicación de una norma regional italiana, puede tener mucha importancia en nuestro o nuestros ordenamientos urbanísticos, puesto que parece romper con la posibilidad de adjudicar las obras de urbanización a cualquier persona, sea o no propietario de los terrenos donde se enclave, sin llevar a cabo concurso previo de adjudicación de las mismas, siempre que sobrepasen la licitación de 5 millones de euros, y podría suponer, a priori, la ruptura del carácter preferencial que la mayor parte de las normas autonómicas otorgan al propietario de suelo para llevar a cabo su adjudicación, así como la necesidad de sometimiento a concurso de las obras de urbanización aunque exista acuerdo de un porcentaje determinado de la propiedad, rompiendo también la esencia del clásico sistema de ejecución de compensación que aún pervive en gran parte de nuestras legislaciones urbanísticas.

De todas formas, habrá que estar pendientes de la aplicación que los Tribunales Superiores de Justicia puedan hacer de esta interpretación y a las posibles modificaciones de las legislaciones autonómicas en este sentido, que de momento han sido escasas por no decir nulas.

Mejor concurso. En conclusión, gestión de suelo ¿a concurso o subasta? Si debiéramos pronunciarnos a favor de una de las dos opciones, personalmente apostaría por el concurso, porque permite tener en cuenta más elementos o condicionantes impuestos por la Administración que saca el terreno a concurso, que puedan condicionar la futura actuación urbanística, que el precio de la puja, elementos de contenido social, medioambiental.

Sin embargo, el proceso de desamortización de terrenos públicos que se está produciendo en las grandes capitales -el caso madrileño con la desafectación de los grandes cuarteles de Campamento, la operación Chamartín es paradigmático- no parecen prever un buen futuro para el concurso y se rigen por estrictos criterios de mercado, el que más paga se adjudica la actuación, yendo en detrimento quizá de los verdaderos intereses urbanísticos que los proyectos y actuaciones deberían implicar.<<