Las últimas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) contra algunos colegios profesionales han reavivado la polémica. Ambas instituciones afirman defender los mismos criterios: calidad del servicio (beneficio de los usuarios) y protección de los profesionales. Pero cada una lo hace desde puntos divergentes y por momentos contrapuestos. ¿Están condenados al desencuentro?, ¿el ‘producto’ que indirectamente defienden algunos colegios profesionales, por ejemplo los fármacos, es asimilable a otros bienes de consumo, como la ropa? De este enfrentamiento se deduce la necesidad de conocimiento entre instituciones y sus funciones y la necesidad de diálogo. Es en las mesas de reunión donde se deberán alcanzar los acuerdos.

El Tribunal de Defensa de la Competencia viene regulado por la Ley 16/1989 de la Competencia (Tít. II, cap. 1º). En él se afirma que el TDC está "adscrito orgánicamente al Ministerio competente por razón de la materia" y "ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico".

Tiene como función "garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público". De esta forma, prohíbe tanto el ejercicio abusivo del poder económico como aquellas conductas unilaterales que por medios desleales sean capaces de falsear sensiblemente la competencia. La Ley encomienda esta labor a dos órganos administrativos: El Tribunal de Defensa de la Competencia, con funciones de resolución y, en su caso, de propuesta, y el Servicio de Defensa de la Competencia, al que se encarga la instrucción de los expedientes.

Con el Tribunal y las leyes que lo desarrollan se pretende cubrir un ámbito de trascendental importancia en la actualidad: la libre competencia. Así en la exposición de motivos de la Ley se dice que la competencia "constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa". De esta forma, se concibe como un mandato de los poderes públicos que entronca con el artículo 38 de la Constitución Española. Este punto presenta un primer nivel de enfrentamiento: ¿los Colegios Profesionales son sujetos de art. 38? La figura de los Colegios Profesionales aparece recogida en el art. 36 CE. Sin embargo, el TDC en una Resolución del pasado 19 de noviembre contra el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, señalaba que "los artículos 36 y 38 de la CE no son mutuamente excluyentes ni incompatibles entre sí". Y continúa, señalando que carece "de todo sentido pretender que es inconstitucional que la Ley que regula el ejercicio de las profesiones tituladas lo someta a las normas de la competencia, como carecía de sentido defender que sería inconstitucional que lo excluyera". En la misma línea se muestra el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo asegurando que "los Colegios Profesionales son corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden finalidades de interés público, en razón de las cuales se configuran legalmente como personas jurídico-públicas o Corporaciones de Derecho público". Por tanto, concluye el TDC, "cuando los Colegios Profesionales defienden intereses privados (...), actúan como cualquier asociación empresarial, siendo agentes económicos equiparables a estas asociaciones".

El debate acerca de la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales es uno de los de más larga tradición, dada la duplicidad de funciones que desarrollan (tanto públicas como privadas) y, según explica el profesor Antonio Fanlo Loras en Los Colegios Profesionales a la luz de la Constitución (1995 - pág.92), la "falta de especificidad y rigor técnico que ha tenido en nuestro ordenamiento la expresión ‘Corporación de Derecho público’, empleada con generosidad y a veces con impropiedad por el legislador, razón por la que su utilización no siempre denota la presencia de un ente público strictu sensu". La dificultad para determinar qué es, desde el punto de vista del derecho, un Colegio Profesional no es, como se puede observar, una cuestión meramente especulativa. De su determinación depende evitar graves problemas futuros.

Según el art. 46.2. de la Ley 16/1989 Defensa de la Competencia podrá resolver: "la orden de cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado; la imposición de condiciones u obligaciones determinadas; la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas al interés público; la imposición de multas; la calificación de práctica autorizada y cualesquiera otras medidas cuya adopción le autoriza la presente ley"

El Tribunal, según el art. 10.1 de la Ley 16/1989 podrá imponer "a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1 (conductas prohibidas), 6 (abuso de posición dominante) y 7 (falseamiento de la libre competencia por actos desleales), o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2., multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Además de las sanciones, el Tribunal también podrá imponer multas coercitivas de 10.000 a 150.000 ptas.

El TDC se marca como objetivo principal el "garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público".

Los Colegios Profesionales nacen con objeto de ordenar el ejercicio de las profesiones tituladas, defender, representar y amparar las profesiones y a los colegiados, velando por la calidad de los servicios y proyectando su acción en el interior (beneficios para los profesionales) y en el exterior (beneficios para los usuarios). De ahí, que la colegiación requiera la restricción y el control de los profesionales y sus modos. Por otro lado, los Colegios Profesionales, al constituirse, crean sus propios estatutos, que han de ser conforme a la legalidad vigente. Para ello, es el Consejo de Estado el encargado de dar el visto bueno y, de contener elementos ilegales, dar cuenta de ella y exigir rectificación. Toda vez que se ha pasado el control de Consejo de Estado se estima que los Estatutos son conformes con la ley. Lo que no significa que puedan producirse cambios que traten de adaptarse a nuevas realidades sociales.

No existe ley absoluta. Las excepciones suelen aportan justicia al Derecho. El choque de intereses entre el TDC y los Colegios Profesionales tiene aquí su núcleo. Unos y otros defienden intereses legítimos y, según los casos, contrapuestos. ¿Puede establecerse una conclusión Universal entre libertad de empresa (de actuación) y control del ejercicio profesional?, ¿establecer unos criterios básicos puede ser considerado competencia desleal o abuso? Es un debate similar al mantenido entre el derecho a la intimidad del art. 18 CE y el derecho a la información del art. 20 CE. Y la solución también parece la misma. Después de mucho dudar y primar uno sobre otro según la época, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional optó por estudiar caso por caso, ya que los matices juegan en estas decisiones un papel destacado.

La situación que agrava el problema no es otra que la tendencia liberalizadora del mercado nacional e internacional, en esa dinámica global, que es ante todo y sobre todo de carácter económico. Luchar por mantener un control de lo profesional en un momento en el que la ruptura de fronteras es la tendencia generalizada puede parecer nadar contra corriente. Sin embargo, ¿es incompatible el derecho a la igualdad y la lucha contra el abuso con el establecimiento de mínimos éticos y normativos? Tal vez se estemos hablando de lo mismo pero con distinto enfoque. El diálogo parece la única vía de solución. Debe existir un mínimo común denominado. Dado el enfrentamiento, en el que ambos afirman proteger puntos semejantes, ese nexo común no puede ni debe –en razón de los profesionales y usuarios- estar tan alejado.

Sin embargo, las dos últimas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia en contra de colegios profesionales no parecen afirmar lo mismo. Sobre todo a la luz de la repercusión que tales resoluciones han tenido, en concreto la del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE). El pasado 18 de enero se hacía pública esa resolución, provocando un gran revuelo en los medios de comunicación, dado que el CGAE era condenado a pagar 30 millones de pesetas al considerar que el reglamento de publicidad que aprobó en 1997 contiene prohibiciones y limitaciones que restringen la competencia entre abogados en lo que se refiere al contenido de la información y su soporte. La denuncia fue presentada por el abogado Javier Benito Jiménez por la prohibición que establece el reglamento de que los anuncios de los abogados hagan referencia a los honorarios y que se incluyan fotografías o ilustraciones. El CGAE defiende, por su parte, que la publicidad de los letrados ha de estar regida por unas normas deontológicas, como ocurre en todos los países europeos y, recuerda que el reglamento de publicidad "se dirige a preservar la ética y dignidad profesional y a proteger los intereses de la colectividad". Por ello, ha decidido presentar un recurso contencioso-administrativo ante el Audiencia Nacional.

Otro ejemplo reciente es el del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, condenado a pagar 9 millones por una resolución de 19 de noviembre de 1999 en la que se acusaba al Colegio de haber denegado el visado al encargo profesional presentado por un colegiado, en tanto que no se prestara aval garantizando los honorarios de otro colegiado y se ajustara el coste de edificación del proyecto a los módulos fijados por la normativa del Colegio.

Parece obvio que el problema no tiene una solución a corto plazo. El tiempo, una vez más, tendrá la última palabra.